El convenio 169 de la OIT y su análisis en Chile

En esta publicación, se analiza el contexto de este instrumento legal y su aplicación en el nuestro país, tomando como referencia la dispuesta por dos autores Jorge Contesse y Domingo Lovera , Profesores de la Facultad de Derecho, en el anuario de derecho público UDP.  Algunos aspectos interesantes que se mencionan son respecto al acercamiento de la Corte de Apelaciones sobre una lectura respetuosa de los objetivos del Convenio, sin embargo queda mucho por trabajar y sensibilizar el instrumento en instancias superiores, pues la Corte Suprema ha sido en su mayoría fiel a aplicar restricciones motivadas por el Ejecutivo , que van en oposición a los compromisos con la Comunidad Internacional.

Una Nueva Norma de Derecho Chileno

La ratificación del Convenio 169 fue una promesa que la Concertación de Partidos por la Democracia hizo en 1989 al suscribir el Acuerdo de Nueva Imperial con representantes de pueblos indígenas. A pesar de que el Presidente Patricio Aylwin envió el tratado al Congreso Nacional en 1991, no fue sino hasta 2008 que éste le dio su aprobación. Los argumentos relativos a que la nación chilena es una e indivisible, que un tratado como éste podía poner en cuestión este carácter unitario e incluso la posibilidad de secesión, marcaron buena parte del debate parlamentario que obstaculizó en reiteradas ocasiones el cumplimiento de la promesa electoral. Finalmente se consiguieron los votos necesarios, aun cuando el Gobierno de Michelle Bachelet quiso ratificarlo con una declaración interpretativa que habría limitado su alcance. La declaración fue rechazada por la propia OIT.

El Decreto Supremo 124 de Mideplan

Hasta la entrada en vigencia del Convenio 169, la regulación sobre cuestiones indígenas en Chile reposaba en la Ley Indígena de 1993. A los pocos días de entrar en vigencia el Convenio, el Gobierno de Michelle Bachelet publicó un decreto supremo que reglamentaba la norma sobre participación de dicha ley.

El objeto era regular la consulta y participación de los pueblos indígenas, reconociendo que las normas del Convenio 169 sobre estas materias –los artículos 6 y 7– tendrían vigencia inmediata, pero que de todos modos necesitaban de articulación interna para su aplicación.
Lo cierto es que el decreto supremo restringió el ámbito de aplicación de la consulta y la participación tal como están prescritas en el Convenio. Así, por ejemplo, ya desde la definición de la consulta surgen problemas: el Convenio 169 dispone la obligación de los gobiernos de “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”, mientras que el decreto chileno dispone que la consulta es el procedimiento a través del cual los pueblos indígenas interesados,
a través de los sistemas que este reglamento diseña, pueden expresar su opinión acerca de la forma, el momento y la razón de determinadas medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente y que tengan su origen en alguno de los órganos de la administración del Estado señalados … en este reglamento, mediante un procedimiento adecuado y a través de sus organizaciones representativas (art. 2).

La reglamentación chilena señala en una misma frase que la consulta se hace “a través de los sistemas que este reglamento diseña” y “mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas”, siguiendo la fraseología del tratado internacional. El problema es que, en detalle, las disposiciones reglamentarias efectivamente diseñan un sistema de
consulta que establece una serie de restricciones a su ámbito de aplicación.

Definición de consulta

El decreto supremo entiende por consulta el “procedimiento a través del cual los pueblos indígenas […] pueden expresar su opinió[n]”. Desde el punto de vista del derecho internacional, la consulta es más que la posibilidad de opinar respecto de una determinada medida administrativa o legislativa. En opinión del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Situación de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas, James Anaya, este mecanismo lleva adelante “negociaciones en procura de
acuerdos mutuamente aceptables y [que] se celebren antes de la adopción de las decisiones sobre las medidas propuestas, y no [como] consultas con el carácter de mecanismos para proporcionar a los pueblos indígenas información sobre decisiones que ya se han adoptado o están en proceso de adoptarse, sin permitirles influir verdaderamente en el proceso de adopción de decisiones”.

Es decir, no se satisface la obligación que pesa sobre el Estado de consultar a un pueblo indígena por el solo hecho de escucharlo; sin embargo, en el decreto supremo esa posibilidad es plenamente admisible.

Ámbito de aplicación
El Convenio 169 no distingue las materias que deben ser sometidas a consulta. Su letra es clara: se debe consultar a los pueblos indígenas “cada vez que se  prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. El decreto, en cambio, prescribe que la consulta procede respecto de “determinadas medidas”. Por eso, si el Convenio no distingue, no le es
lícito al Estado de Chile hacerlo sin que al menos esgrima una razón poderosa para ello. Y no lo hace. De esta manera, comienza a reducirse el ámbito de aplicación del Convenio por una vía cuestionable como es la reglamentación administrativa.

El decreto supremo señala en su artículo 14 que las medidas administrativas que pueden consultarse son “las nuevas políticas, planes y programas […] elaboradas por los órganos de la administración del Estado”. Si bien el estándar de “medidas” es el que se ocupa en el Convenio, se lo interpreta de manera restrictiva, como se vio en la implementación jurisdiccional del Convenio cuando una Comisión Regional del Medio Ambiente entendió que un acto administrativo “la medida administrativa por excelencia” no debía ser
sometido a consulta.
Respecto de las medidas legislativas, el mismo artículo dispone que “son las ideas matrices de los proyectos de reforma constitucional y de los proyectos de le[y]”. Ello también reduce el ámbito de aplicación sin fundamento. El Convenio no establece que solo las ideas matrices de una medida legislativa deban ser objeto de la consulta; el objetivo es que la opinión de los pueblos indígenas sea considerada, ponderada y pueda influir en el proceso de toma de decisiones públicas. Por eso, limitar la consulta en el proceso legislativo a ideas matrices de un proyecto puede significar en la práctica que la consulta no se lleve adelante como prescriben los estándares internacionales.
El decreto supremo 124 dispone además que el procedimiento de consulta debe ser aplicado por una serie de organismos del Estado, entre los que se incluyen ministerios, intendencias, gobiernos regionales y servicios públicos (artículo 4). Sin embargo, se excluye a los órganos administrativos que más interacción tienen con comunidades y pueblos indígenas: las municipalidades. En efecto, se dispone que estas “podrán someterse a las normas en él establecidas, si lo estiman pertinente” (artículo 4), pero el Convenio no hace
distinción: se debe consultar “cada vez” que se prevean medidas que puedan afectar a un pueblo indígena; como es evidente, los municipios permanentemente lidian con cuestiones que inciden e interesan a los pueblos indígenas.

Su exclusión del ámbito de la consulta es injustificada.
Además de las municipalidades, queda fuera del ámbito de aplicación del decreto supremo una materia altamente sensible para la protección de los derechos de los pueblos indígenas: los proyectos de inversión. Como se sabe, los efectos de los proyectos de inversión y desarrollo en las tierras y costumbres indígenas suscitan gran parte de los problemas entre éstos y los Estados.

El decreto no incluye tales proyectos dentro de las materias que pueden ser consultadas, pues dispone que “los proyectos de inversión en las tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena […] serán sometidos a los procedimientos de consulta o participación que se contemplan en las respectivas normativas sectoriales” (artículo 9). Ahora bien, las leyes sectoriales chilenas –tales como el Código de Minería, el Código de Aguas y la ley eléctrica, entre otros cuerpos normativos– se caracterizan por no tener normas sobre consulta o
participación. Solo la ley de bases del medio ambiente contiene normas sobre participación ciudadana, pero, por una parte, es discutible que se trate de una ley sectorial en tanto fija las bases generales en materia ambiental y, por otra, su procedimiento de participación es muy restrictivo. Como se demuestra más adelante, las normas sobre participación ciudadana contenidas en la legislación ambiental han limitado, antes que favorecido, la consulta a pueblos indígenas.

A pesar de que la regla general es que los proyectos de inversión quedan excluidos del ámbito de la consulta, el decreto supremo contempla la posibilidad de que la autoridad aplique de todos modos las normas sobre consulta.

La inobservancia del Convenio radica en que, por un lado, ello es facultativo, mientras que el estándar internacional es que cada vez que se debata una medida se debe consultar a los interesados, y, por otro, en que el decreto fija un plazo que en el Convenio no figura. En efecto, si se decidiera aplicar el procedimiento que fija el Decreto Supremo 124, el proceso de consulta debe quedar  “concluido en un plazo máximo de noventa días”, no contado desde la última gestión realizada, sino desde “la primera presentación que se haga relativa al proyecto” (artículo 5). La práctica comparada demuestra que los procesos de consulta dependen de muchas variables; por ello, el Convenio no fija plazos.
En cualquier caso, no es sensato disponer de lapsos tan cortos como los que ideó la autoridad administrativa chilena.
Aun si, como lo establece el decreto, la autoridad quisiera iniciar un procedimiento de consulta, el tenor de la reglamentación es claro respecto a la finalidad del mismo: no impedir que la medida se adopte de todas formas. En efecto, de acuerdo al artículo 12 del decreto supremo, la finalidad de la consulta es la de “llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento respecto de las medidas propuestas, lo que implica la voluntad de efectuar las adecuaciones que sean razonables, posibles, necesarias y pertinentes a los pueblos indíge nas, sin que ello impida la realización de aquéllas”.

Se trata, como es posible observar, de una reglamentación de dudosa constitucionalidad, que desatiende obligaciones internacionales sin que siquiera haya un acto del Parlamento de por medio. Con esta forma de regular los deberes normativos que impone el Convenio, no sorprende que en muchos casos la interpretación que hacen las Cortes se oponga a los compromisos que Chile ha suscrito en esta materia.